Mandantenbrief 06|2007

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I. Was, wenn der Zoll an der Tür klingelt?

Den Hauptzollämtern sind in der Vergangenheit in erheblichem Umfang zusätzliche personelle und materielle Mittel bereitgestellt worden. Eine deutlich spürbare Ausweitung der Prüfungen zur Bekämpfung der so genannten Schwarzarbeit ist die Folge. Immer häufiger hört man dann in diesem Zusammenhang, dass sich Unternehmen bei ihrer Gründung auf die Aussagen von Interessenverbänden verlassen und ihr Unternehmen nicht den Bautarifverträgen unterworfen haben. Die Folge sind Bußgelder in Höhe der doppelten Unterschreitung der Mindestlöhne, welche gerade bei einem mittelständischen Unternehmen beträchtliche Summen erreichen können. Ob ein solches Bußgeldverfahren folgt, ist immer im Einzelfall zu entscheiden und hängt nicht selten davon ab, ob dem Arbeitgeber eine Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden kann. Zum Nachweis eines Verschuldens auf Seiten des Arbeitgebers helfen dem Zoll häufig eine polizeiliche Durchsuchung von Räumlichkeiten und die Beschlagnahme von Unterlagen des Unternehmens. Da sich mithin gerade in diesem Stadium abzeichnet, welche Informationen dem Hauptzollamt später zur Begründung der Bußgeldentscheidung zur Verfügung stehen, sollte bereits frühzeitig die Information und Herbeiziehung eines Rechtsbeistandes ins Auge gefasst werden, denn letztlich entscheidet sich bereits in diesem frühen Stadium, ob eine Verteidigung mit Erfolg geführt werden kann. Weil die Verteidigung in derartigen Fällen sehr vielseitig ist und nicht jede Bußgeldentscheidung mit der anderen verglichen werden kann, sollte der Gang zum Rechtsanwalt nicht gescheut werden, denn nur eine frühe Konsultation des Anwalts hilft hohe Bußgelder mit der richtigen Argumentation zu vermeiden.

II. Neue Altersbefristung - § 14 TzBfG

Durch die Entscheidung des EuGH gezwungen, ist nunmehr zum 01.05.2007 der Gesetzgeber aktiv geworden und hat die Voraussetzungen der Altersbefristung gemäß § 14 Abs. 3 des Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) neu geregelt. Hiernach ist die Altersbefristung nur unter den nachfolgend aufgezeigten Voraussetzungen möglich:

1. der Arbeitnehmer muss bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52.
    Lebensjahr vollendet haben,
2. die Befristungsdauer darf die Maximaldauer von fünf Jahren nicht überschreiten,
3. der Arbeitnehmer muss vor Beginn der befristeten Beschäftigung mindestens vier
    Monate beschäftigungslos gewesen sein, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an
    einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem SGB II bzw. SGB III
    teilgenommen haben.

Weil aber immer mit einer Neuregelung im Gesetz auch die Frage verbunden ist, was nun mit der befristeten Einstellungen von Arbeitnehmern geschieht, welche vor der Gesetzesänderung mit dem Arbeitnehmer geschlossen wurden, stellt sich diese Frage auch hier. Eine Antwort hat insofern das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 26.04.2006 (AZ: 7 AZR 500/04) gegeben und hat mitgeteilt, dass die Entscheidung des EuGH ohne zeitliche Beschränkung anzuwenden ist. Das hat zur Folge, dass auch rückwirkend Altersbefristungen, die im Vertrauen auf die bisherige gesetzliche Regelung vereinbart wurden, von der Entscheidung des EuGH erfasst werden. Da jedoch letztlich jede Situation im Arbeitsrecht, in welcher es um die Frage der Befristung eines Arbeitsverhältnisses geht, sehr komplex ist und die neue Regelung des § 14 TzBfG zahlreiche Fallstricke enthält, ist es grundsätzlich empfehlenswert, vor Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages anwaltlichen Rat einzuholen.

III. Surfen am Arbeitsplatz - BAG fällt Grundsatzurteil

Hört man dieses Thema kommt sofort der Gedanke auf, dass man meint, dass das Bundesarbeitsgericht erst vor geraumer Zeit sich zur Situation des Surfens am Arbeitsplatz positioniert hätte. Dies ist richtig und insofern gab es eine Grundsatzentscheidung des BAG am 07.07.2005. An diese knüpft das BAG in seinem aktuellen Urteil vom 31.05.2007 (AZ: 2 AZR 200/06) an und bekräftigt sein hartes Vorgehen gegen das Surfen am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit. Neu und somit abweichend von der Entscheidung im Jahr 2005 ist aber im jetzigen Grundsatzurteil, dass eine Kündigung wegen privater Nutzung des Internets am Arbeitsplatz auch dann wirksam sein kann, wenn eine solche Nutzung durch den Arbeitgeber nicht untersagt worden ist. Ein Kündigungsgrund liegt nach der Auffassung des BAG immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten in hohem Maße verletzt hat, wobei unter Umständen der Arbeitgeber sogar auf eine vorherige Abmahnung verzichten kann. Ob die arbeitsvertraglich geschuldete Pflicht im "erheblichen Maß" als verletzt angesehen werden kann, richtet sich nach der Ansicht des BAG unter anderem nach dem Umfang der Nutzung, d.h. nach der versäumten, bezahlten Arbeitszeit oder die Art der Nutzung. Letzteres kann zum Thema werden, wenn durch die Benutzung des Internets, insbesondere unter Berücksichtigung des Inhalts der aufgerufenen Seiten, der Ruf des Arbeitgebers geschädigt werden könnte. Eine Gefahr geht dabei insbesondere von strafrechtlich indexierten Seiten mit beispielsweise pornografischen oder verfassungsfeindlichen Inhalten aus. Sollte sich mithin im Ergebnis herausstellen, dass ein Arbeitnehmer über längere Zeit im Internet gesurft und dies die Ursache dafür ist, dass er seinen vertraglich geschuldeten Pflichten nicht mehr oder nicht im versprochenen Umfang nachkommt, kann auch ohne Abmahnung eine Kündigung wirksam ausgesprochen werden. Unerheblich wäre in einem solch schwerwiegenden Fall, ob der Arbeitgeber die Internetbenutzung im Betrieb nicht verboten hat. Da es aber trotz dieser neuerlichen Grundsatzentscheidung immer eine Gradwanderung ist, ob eine Kündigung ohne vorherige Aussprache einer Abmahnung Bestand haben kann, sollten Sie sich zur eigenen Absicherung, vor Ausspruch der Kündigung, rechtliche Sicherheit im Wege der Befragung eines Anwalts verschaffen. Denn nichts ist schlimmer, als mit wehenden Fahnen vor Gericht zu ziehen und mit gesenktem Haupt vom Richter erfahren zu müssen, dass im entscheidenden Fall doch eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung erforderlich gewesen ist und das Arbeitsverhältnis deshalb fortbesteht.

IV. "In letzter Minute - und deshalb zu spät"

Jeder der einen Angestellten bereits kündigen musste, hat sich sicherlich darüber Gedanken gemacht, zu welchem Zeitpunkt es "günstig" wäre, die Kündigung dem Mitarbeiter bekanntzugeben. Viele sind insofern der Ansicht, dass es genügt auf unpersönlichem Wege, dem Angestellten die Kündigung mit der Post zukommen zu lassen, um letztlich auch einem persönlichen Gespräch mit dem Mitarbeiter aus dem Weg gehen zu können. Andere wiederum nutzen das persönliche Gespräch mit dem Angestellten um diesem die Kündigung auszusprechen. Vielfach wird in diesem Gespräch auch die Entscheidung des Arbeitgebers nochmals begründet, um letztlich auch dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, dass beanstandete Verhalten bei einem zukünftigen Arbeitgeber abzustellen. Dies ist lobenswert, aber weil auch ein persönliches Kündigungsgespräch für den Arbeitgeber immer einen bitteren Beigeschmack hat, wird nicht selten das Gespräch mit dem Angestellten erst in letzter Minute gesucht. Dies ist zwar grundsätzlich unschädlich, wenn hierdurch noch die Kündigungsfrist gewahrt wird. Was aber wenn der Arbeitnehmer den Ausspruch der Kündigung vermutet und unmittelbar nach der Arbeit "überpünktlich" nach Hause geht? Reicht es dann, dass der Arbeitgeber, um die Kündigungsfrist einzuhalten, noch am selben Tag die Kündigung in den Hausbriefkasten des Angestellten einwirft? Und ist es in diesem Fall dann unschädlich, wenn der Angestellte diese Kündigung erst am nächsten Morgen aus dem Briefkasten entnimmt? Die Kündigung ist eine Willenserklärung und muss dem Erklärungsempfänger zugehen. Um die Kündigungsfrist einzuhalten reicht es aus, wenn die Erklärung des Arbeitgerbers dem Arbeitnehmer am letzten Tag der Frist zugeht. Gilt also eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende und soll das Arbeitsverhältnis zum 30.4. gekündigt werden, dann muss das Kündigungsschreiben den Arbeitnehmer spätestens am 31.03. erreicht haben. Im o. g. Fall, in welchem der Arbeitgeber die Kündigung wegen des pünktlichen Dienstschlusses des Arbeitnehmers in dessen Hausbriefkasten eingeworfen hatte, hat der gekündigte Mitarbeiter Klage beim Landesarbeitsgericht in Köln erhoben. Mit seiner Klage wollte der Arbeitnehmer festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht zum geplanten Termin beendet wurde. Das LAG hat der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass der Mitarbeiter wegen seiner Überpünktlichkeit den Zugang der Kündigung nicht vereitelt habe, denn auch Arbeitnehmer, welche von einer bevorstehenden Kündigung wissen bzw. mit dieser rechnen, sind nicht verpflichtet, Vorkehrungen zu treffen, dass ihnen die Kündigung auch zugeht. Das Gericht hat dem Arbeitgeber aber im konkreten Fall vorgeworfen, dass er die Kündigungsfrist bis zur letzten Minute "ausgereizt" habe, so dass er damit die Fristversäumung riskiert hat und die Folgen tragen müsse, wenn der Arbeitnehmer erst am nächsten Morgen und somit nach Ablauf der Kündigungsfrist den Briefkasten öffnet und das Kündigungsschreiben findet.

Besser wäre es gewesen, der Arbeitgeber hätte das Kündigungsschreiben am letzten Tag der Kündigungsfrist, per Boten, an den Mitarbeiter persönlich aushändigen lassen, denn dann hätte der Arbeitgeber den Zugang durch das Zeugnis des Überbringers beweisen können.

Vor diesem Hintergrund ist auch erneut vor einer postalischen Versendung der Kündigung zu warnen. Denn auch ein Einschreiben/Rückschein geht dem Angestellten erst dann zu, wenn er das Schriftstück tatsächlich in Empfang genommen hat. Der Benachrichtigungszettel, den der Zusteller bei Abwesenheit des Empfängers hinterlässt, ist keine wirksame Zustellung.